החלטה בתיק ב"ש 4053/05

1.       העוררים נעצרו לאחר שנטלו חלק במשמרת מחאה שהתקיימה מול ביתו של הרב וויס, שהנו הרב הצבאי הראשי. בית משפט שלום, מפי כב' סגן הנשיא ש' פיינברג, הורה על שחרורם ממעצר תוך שהטיל עליהם הגבלות שונות באשר להמשך שהייתם באזור ביתו של הרב. שני הצדדים לא השלימו עם החלטתה של הערכאה הראשונה והגישו את העררים שלפני. העוררים טוענים, כי השתתפותם במשמרת המחאה הוותה מחאה לגיטימית שלא עלתה לכדי עבירה פלילית ולכן ראוי היה לשחררם ללא תנאי. מדינת ישראל טוענת מנגד, כי העוררים בצעו עבירות פליליות וכי ראוי היה להרחיקם  מביתו של הרב באופן מוחלט.

2.       מסתבר, כי קיום משמרת מחאה מול ביתו של הרב הצבאי הראשי אינו מקרה חריג, כי אם חלק מדפוס פעולה כללי, ההולך וצובר תאוצה בעת האחרונה, בין היתר על רקע "תכנית ההינתקות". כך, למשל, התקיימו לאחרונה מספר משמרות מחאה סמוך לביתו של מפקד גדוד בצה"ל המתגורר באזור יהודה ושומרון, על רקע מעורבותו בפינוי מאחז לא מורשה. בתחילת חודש דצמבר 04' התקיימה משמרת מחאה סמוך לביתו של הרב הצבאי של פיקוד המרכז. במהלך השנים 2002-2003 התקיימו משמרות מחאה והפגנות בסמוך לביתו של מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, ליד ביתה הפרטי של ראש לשכת תביעות במחוז יהודה ושומרון, ובסמוך לביתו הפרטי של עובד שירות הבטחון הכללי (לפירוט התופעה וממדיה ראו את נספח ג' לערר המדינה: הודעת פרקליטות המדינה בבג"צ 11943/04, שבו מלינים העותרים על סירובו של מפקד מחוז ירושלים להתיר להם לקיים הפגנה באזור מגוריו של הרב וויס). המכנה המשותף לכל משמרות המחאה הללו היה רצונם של משתתפיהן למחות על פעולות שבצעו או יבצעו עובדי הציבור במסגרת תפקידם. על רקע דברים אלה נראה, כי מעבר לשאלות הפרטניות מעלים העררים מספר שאלות יסוד החורגות מגדרם של העררים, ובהן: מהו גבול ההגנה הראוי לביטוי של משמרת מחאה מול בית מגוריו של עובד הציבור? מהי נוסחת האיזון שבין חופש הביטוי, שעליו נשענים העוררים, לבין זכויותיו של עובד הציבור לפרטיות ולהגנה על קניינו? כיצד באה נוסחת איזון זו לידי ביטוי בהוראות החוק הפלילי, המהותי והדיוני? אולם עד שנגיע לכל אלו, נסקור את עיקרי העובדות הצריכות לעניין. 

רקע עובדתי ודיוני

3.       ביום 6/1/05 השתתפו העוררים ביחד עם אחרים במשמרת מחאה מול מעונו בירושלים של הרב וויס. מחומר החקירה עולה לכאורה, כי המשמרת התקיימה בין השעות 16.00-21.00 לערך והשתתפו בה, לסירוגין, כ- 10-20 אנשים. ברקע משמרת המחאה תכנית "ההינתקות" מאזור עזה ומחלק מאזורי יהודה ושומרון, אשר אושרה לא מכבר על ידי הממשלה וכנסת ישראל. תכנית זו עשויה לצאת אל הפועל באמצעות צבא הגנה לישראל. קיים שיג ושיח ציבורי אם על חיילי צה"ל למלא אחר הפקודות שיקבלו בעניין זה. משתתפי משמרת המחאה ובכללם העוררים סבורים כנראה, כי על חיילי צה"ל לסרב לפקודות אלה. לעוררים ולחבריהם יש עניין רב לרתום למאבקם הציבורי את הרב הצבאי הראשי, המהווה, לשיטתם, את הסמכות ההלכתית העליונה בצבא, אשר חלק מחיילי צה"ל עשויים לייחס משקל רב לעמדתו. מכאן החלטתם לקיים מול ביתו את משמרת המחאה. כדברי בא כוחו המלומד של העורר, אשר העוררת הצטרפה אליהם: "הרב וויס הוא ראש המערכת הדתית בצבא. המפגינים סבורים...שהרב וויס כסמכות הדתית בצבא...נמצא בקונפליקט שהוא צריך להכריע בין הדרך המדינית שהממשלה מובילה להלכה לדרך הדתית. לטעמם של המפגינים, הרב וויס מוביל את המערכת בדרך לא נכונה. זכותם של המפגינים היא לשכנע את הרב וויס אם בדרכי נועם, אם גם בדרך כוחנית יותר, אבל כמובן חוקית" (פרו', עמ' 3).

4.       מחומר החקירה עולה לכאורה, כי הנוכחים במקום נשאו שלטים בנוסח: "ליל הבדולח פעם שניה באישור הרבנות הצבאית", וכן: "הרב וויס מחלל שם שמיים", וכן: "אבוי לרשע, אבוי לשכנוע". הם צעקו וקראו קריאות שונות לעבר ביתו של הרב. המשטרה עכבה מעת לעת אחדים מהם, אך הגיעו אחרים וחלק מהמעוכבים חזרו למקום לאחר ששוחררו. בחלק מהזמן היטיבו הנוכחים את נפשם בבשר שצלו במקום (ראו: דוחות פעולה מהשעות 15.55, 16.00, 17.15). בשעה 18.50, בעת שבמקום נמצאו כ- 10 אנשים וביניהם העורר, הודיע מפקח אלון ווינשטיין, תוך שימוש בכריזת הרכב, כי הנוכחים מבצעים התקהלות בלתי חוקית וכי עליהם להתפזר אחרת יפונו בכוח. העורר ואדם נוסף בחרו להשאר במקום. לאחר אזהרה נוספת שלא הועילה עוכבו השניים והובלו לנקודת משטרה (דו"ח פעולה משעה 18.50). האדם הנוסף שוחרר במשטרה לאחר שהתחייב לא להתקרב לביתו של הרב במשך 15 יום (כדברי באת כוח המדינה בעמ' 2). העורר, אשר סירב להתחייב, נעצר. למחרת היום הובא לבית משפט שלום.

5.       קורותיה של העוררת עולים לכאורה מדו"ח פעולה נוסף, שנערך בשעה 20.40. צוות משטרתי שהגיע למקום הבחין במספר אנשים וביניהם העוררת, אשר הוציאה מתא המטען של רכב פליירים "כהנא צדק" וחילקה אותם לילדים שהיו במקום. אחר כך החלה לצלות בשר. בשלב מסוים הגיע למקום הרב וויס. העוררת צעקה לעברו ממרחק של כ- 10 מטרים "בוגד, בוגד בעם ישראל". היא סירבה להוראות השוטרים לעזוב את המקום. בשלב מסוים החלו שכנים מהבניין הסמוך לצעוק לעברה "שתעזוב כבר". או אז הגיעה למקום רעייתו של הרב וויס. העוררת החלה לצעוק לעברה "בעלך בוגד". לאחר שהעוררת עמדה בסירובה לעזוב את המקום הודע לה שהיא מעוכבת בגין הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו, הפרת הוראה חוקית ופגיעה בפרטיות. העוררת הודיעה שאינה עוזבת את המקום עד שבעלה (שעוכב קודם לכן) ישוחרר. בעקבות סירובה להתלוות לשוטרים נעצרה. לאחר שסירבה להתלוות לשוטרים גם בשלב זה אחז אחד השוטרים בידה כדי להובילה לניידת אך היא משכה את ידה. השוטר אחז שוב בידה אך היא החלה להשתולל ולבעוט והיה צורך להשתמש בכוח סביר כדי לאזוק את ידיה מאחורי גבה ולהובילה למשטרה. תוך כדי הובלתה לניידת אמרה לאחד השוטרים שהוא "מפגר, סתום". יצוין, כי שני העוררים בחרו לדבוק בחקירתם במשטרה בזכות השתיקה. בדומה לעורר סירבה גם העוררת להתחייב שלא לחזור לבית הרב וויס במשך 15 יום. לפיכך הובאה גם היא למחרת היום לבית משפט שלום.

6.       בבית משפט שלום בקשה המשטרה להרחיק את העוררים מאזור בית הרב וויס למשך 90 יום. העוררים בקשו לשחררם ללא תנאי. בהחלטה תמציתית ציין בית המשפט קמא, כי "הבקשות שבפני מצריכות איזון בין האינטרסים של שמירה על שלום הציבור ועל פרטיותו של הרב הראשי ובני ביתו והאינטרס של חופש הביטוי והזכות להפגין". בהמשך לכך הורה על שחרורם של המשיבים בתנאים שלהלן, שתוקפם 90 ימים:

א.        המשיבים לא יהיו רשאים להיות במדרכה הצמודה לביתו של הרב או להפריע בכל דרך שהיא לרב ולמשפחתו או אחרים בכניסה או ביציאה לבית בין ברגל בין ברכב.

ב.        המשיבים לא יהיו רשאים לעמוד ברחוב העובר מול ביתו. אין מניעה שיעמדו במדרכה שממול לבית בתנאי שהנוכחות במדרכה ממול תהיה בנוכחות של לא יותר מ- 4 אנשים בעת ובעונה אחת בצורה שקטה, ומבלי שהמשיבים או אנשים שימצאו עמם יפרסמו בשלטים, פליירים או בצורה אחרת פרסומים האסורים על פי חוק. הנוכחות האמורה, לא תחרוג מנוכחות בין השעות: 10.00 ל- 16.00 במשך 4 ימים בימי חול (בדומה להסדר עליו המליץ בית המשפט העליון בבג"ץ    9510/03)...

להבטחת תנאי השחרור חייב בית המשפט קמא את העוררים להמציא ערבויות עצמיות וערבויות צד ג' ע"ס 10,000 ש"ח כל אחת.

          טענות הצדדים

7.       העוררים טוענים, כי הם קיימו מחאה שקטה ולגיטימית, וכי מעצרם נעשה שלא כחוק וללא שהיה קיים חשד סביר לביצועה של עבירה כלשהי. אף אם היה מתקיים חשד סביר, הרי לשיטתם אין כל עילה להרחקתם מבית הרב וויס זולת שלילת חופש הביטוי וסתימת פיותיהם. זאת ועוד: בקשה להרחיקם מבית הרב ל- 90 יום בעוד שבמשטרה הסתפקו החוקרים ב- 15 יום מהווה "צעד ענישתי". בית המשפט קמא לא היה מוסמך לקבוע "תנאי הפגנה" ואף אם קיימת סמכות כזו, הרי בנסיבות העניין לא היה מקום להפעילה. לשיטתם של העוררים, המסגרת הנורמטיבית לשחרורם של חשודים בתנאים מגבילים הותוותה בבש"פ 2712/96 הרשקוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 705, שלפיו תוגבל תנועתם של חשודים ששוחררו רק במקרים חריגים, אשר המקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם. העוררים מוסיפים וטוענים, כי הגבלת תנועתם אף פוגעת בעקרון השוויון, שכן משתתפים אחרים במשמרת המחאה וביניהם בעלה של העוררת שוחררו במשטרה ללא כל תנאי. לסיכום עררם מדגישים העוררים, כי "מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית, חופש הביטוי הוכר כציפור הנפש של הדמוקרטיה. אכן, מחאה מול בית הרב הצבאי הראשי מקוממת ואולי גם מרגיזה רבים מהאנשים ואולם כל עוד מחאה זאת נעשית בצורה לגיטימית - כפי שהוכח בבית המשפט - הרי שאין כל עילה לעיכובם של העוררים ובוודאי שאין עילה להרחקתם בתנאים מגבילים".

8.       מדינת ישראל טוענת מנגד (בעררה ובתשובתה לעררם של העוררים), כי מעצרם של העוררים נעשה בהתאם לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו-1996, וזאת על רקע קיומו של חשד סביר לביצוע עבירות פליליות, מחד, ומסוכנות לרב וייס ובני ביתו והציבור בכללותו, מאידך. בהרחקתם של העוררים אל מעבר לכביש אין כדי להפיג את מסוכנותם ואת החשש שישובו להפר את הסדר הציבורי ולהטריד את הרב וויס, בני ביתו ושכניו. מעשיהם של העוררים אינם חוסים תחת מטריית חופש הביטוי, שכן תכליתם העיקרית הנה הטרדה, הצקה ופגיעה בפרטיותו של עובד ציבור. בנסיבות העניין יש לתת מעמד בכורה לזכותו של הרב וויס לפרטיות ולהגנה על קניינו. החלטתו של בית המשפט קמא אינה מפיגה את החשש לאירוע דומה. ההחלטה אף מציבה קושי אופרטיבי באכיפתה שכן העמידה בתנאי השחרור מצד העוררים אינה תלויה רק בעוררים ודי שיעמדו סביבם 3 אנשים נוספים כדי שיופרו תנאי השחרור. זאת ועוד: לעורר עבר פלילי עשיר הכולל הרשעות בעבירות של הפרת הוראה חוקית, התפרעות והפרעה לשוטרים ועובדי ציבור. העבירות שבהן הוא חשוד בוצעו כאשר תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה בר הפעלה. לעוררת, חרף גילה הצעיר, 4 תיקי מב"ד מן השנה האחרונה שעניינם הפרת הוראה חוקית ותקיפת שוטר. בנסיבות אלה אין לתת בעוררים אמון כי יקיימו את תנאי השחרור. לאור המקובץ עותרת המדינה להורות על הרחקתם המוחלטת של העוררים למשך 90 יום מאזור ביתו של הרב.

המסגרת הנורמטיבית

9.       עניינם של העררים בהגבלת תנועתם של חשודים במסגרת תנאי שחרור בערובה, אשר נקבעו על ידי בית המשפט. בעבר הוסדרה סוגיה זו בהלכה הפסוקה (ראו, למשל, את פסק דין הרשקוביץ' שעליו מתבססים העוררים), אלא שלמן שנת 1997 הנה מוסדרת בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו - 1996 (להלן - חוק המעצרים). על פי סעיף 13(א) לחוק לא יצווה שופט על מעצרו של אדם, אלא אם שוכנע בקיומו של "חשד סביר" לביצוע עבירה מסוג עוון או פשע, כאשר בנוסף לכך נדרש קיומה של עילת מעצר. העילה הרלבנטית לענייננו הנה עילת המסוכנות המוגדרת בסעיף 13(א)(2) לחוק, לאמור: "קיים יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה". סעיף 13(ב) לחוק קובע, כי " שופט לא יצווה על מעצר לפי סעיף קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה". בשחרור בערובה, אשר פגיעתו בחירות החשוד פחותה כאמור, עוסקים סעיפים 44-51 לחוק. סעיף 46 לחוק קובע, כי בקביעת סוג הערובה יתחשב בית המשפט, בין היתר, במהות העבירה, המידע שבידי התביעה ועברו הפלילי של האדם. לציון מיוחד ראויה הוראתו של סעיף 48(3) לחוק, כי במסגרת תנאי הערובה רשאי בית המשפט להורות על "איסור כניסה לאזור, לישוב או למקום בארץ, שיקבע". 

10.     מהוראות החוק שסקרנו עולה, כי סמכותו של בית המשפט לעצור אדם בטרם הוגש נגדו כתב אישום, כמו גם הסמכות לשחררו בערובה, מותנית בקיומם המצטבר של חשד סביר לביצוע עבירה ושל עילת מעצר. יצוין, כי כך היה הדין גם לפני חקיקתו של חוק המעצרים (ראו: פס"ד הרשקוביץ', שם בפסקאות 4 ו-7). סמכותו של בית המשפט קמא להגביל את תנועתם של העוררים מכוחו של סעיף 48(3) לחוק המעצרים יכלה, אפוא, לקום רק אם קיים חשד סביר כי בצעו עבירה מסוג עוון או פשע ובנוסף לכך - אם קיים יסוד סביר לחשש כי יסכנו את בטחונו של אדם או את בטחון הציבור. בית המשפט קמא לא הרחיב את הדיבור על תנאים אלה ואילו אנו נבחן אותם עתה.

קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה

11.     לצורך בחינת חוקיות פעולותיהם של העוררים ראוי להקדים ולמתוח אבחנה בין הפגנה הטעונה רישיון מאת המשטרה, מחד, לבין משמרת מחאה שאינה טעונה רישיון, מאידך. על פי סעיף 83 לפקודת המשטרה [נוסח חדש] התשל"א-1971 והוראות מפקד המחוז שנתנו מכוחו של סעיף 84 לאותה פקודה, לא נדרש רישיון אלא לצורך קיומם של "אסיפה" או "תהלוכה" (המכונים שניהם כאחד "הפגנה"). "אסיפה" מוגדרת בפקודה כ"חמישים איש או יותר שהתקהלו כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני או כדי לדון בנושא כזה", ואילו תהלוכה מוגדרת כ"חמישים איש או יותר המהלכים יחד, או המתקהלים כדי להלך יחד, ממקום למקום, בין שהם בתנועה ממש ובין אם לאו, בין שהם ערוכים בצורה כלשהי ובין אם לאו". עולה מכאן, שאם מספרם של המתקהלים קטן מחמישים אין מדובר בהפגנה הטעונה רישיון. כדי להבחין התקהלות מסוג זה מההתקהלויות הטעונות רישיון מקובל לכנותה "משמרת מחאה". להשלמת התמונה נסב תשומת לב, כי לאור הוראותיה דלעיל של פקודת המשטרה אין צורך ברישיון גם במקרה שמספרם של המתקהלים גדול מחמישים, ובלבד שהם אינם מהלכים יחד ושמטרת ההתקהלות אינה להלך יחד, או לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל עניין מדיני, או לקיים דיון בנושא כזה. ניתן להעלות, אפוא, על הדעת גם משמרות מחאה המונות יותר מ-50 מתקהלים.

12.     התקהלות של יותר מ- 50 אנשים שמתקיימים בה סממניה של "אסיפה" או "תהלוכה", שלא ניתן עליה רישיון מאת מפקד המחוז של המשטרה, תהווה מניה וביה עבירה של התקהלות אסורה בניגוד לסעיף 151 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.  בענייננו לא הגיע מספרם של המתקהלים ל- 50. מדובר, אפוא, במשמרת מחאה שאינה טעונה רישיון. עם זאת, העדר הצורך לקבל רישיון אינו שקול לחסינות מפלילים, וממילא שאין בו כדי לפטור אותנו מלבחון אם קיומה של משמרת מחאה ליד ביתו של עובד הציבור אינו עולה לכלל עבירה פלילית זו או אחרת.

אקדים מסקנה לדיון ואומר, כי קיומה של משמרת מחאה מסוג זה עלול להוות עבירות של פגיעה בפרטיות בניגוד לסעיפים 1, 2(1) ו- 5 לחוק הפרטיות, התשמ"ה-1981, ושל התקהלות אסורה בניגוד לסעיף 151 לחוק העונשין. להלן יובאו הטעמים למסקנתי זו. אבחן תחילה - בזיקה להלכה הפסוקה - מהם ערכי היסוד המשמשים בסוגיה ומהו האיזון הראוי ביניהם. לאחר מכן אבחן כיצד באו כל אלה לכלל ביטוי בהוראות החוק הפלילי.

 13.    העוררים תומכים את טענותיהם בזכותם לחופש הביטוי. המדינה מבקשת לרומם את זכותם של הרב וויס ובני ביתו להגנה על פרטיותם וקניינם. מהו האיזון הראוי בין ערכים אלה בנסיבות העניין וידו של מי תהיה, אם בכלל, על העליונה?